Distribuidora é obrigada a vender pelo menor preço ao posto bandeirado
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Nota: O Sindicombustíveis Bahia está à disposição do associado para esclarecer sobre o tema.
Portal Brasil Postos
Por Antonio Fidelis*
Tribunal entendeu que a distribuidora é obrigada a vender pelo menor preço ao posto contatado e em outra situação decidiu pela suspensão da cláusula de exclusividade.
Quando o posto de gasolina encontra-se engessado por um contrato de exclusividade, então fica obrigado a comprar daquela distribuidora de sua bandeira, e se rompê-lo sem uma decisão judicial, estará sujeito ao pagamento de uma multa, muitas vezes milionária.
Verifica-se um descontentamento de grande parte dos revendedores bandeirados que estão atrelados a um contrato de exclusividade, isto porque, estes em regra, ficam sem o controle de preços de compra, já que em muitas delas são fixados de forma unilateral no portal da distribuidora, enquanto os postos livres, ou seja, os bandeiras brancas, negociam o preço de compra dia a dia e, só compram daqueles que lhe oferecem o melhor preço.
Dentro deste cenário, o revendedor, usando o dito popular, fica entre a espada e a cruz, pois, se romper o contrato para comprar ao preço de mercado, poderá ao final ser condenado a pagar a multa, por ouro lado se ficar atrelado ao contrato, poderá em alguns casos ficar fora da concorrência, e as vezes até ir à quebra. Assim, pesa sobre a cabeça do revendedor a “Espada de Demóstenes”.
Dentro deste contexto, pergunta-se: Como posto poderá resolver esta questão sem correr o risco da tão temida multa? Resposta: Em situação como esta, onde o posto está pagando o combustível acima do valor de mercado e as vezes acima de outro posto de sua própria bandeira, poderá então ter duas saídas sem que venha correr o risco da multa:
1º) Interpelar judicialmente a distribuidora para que passe a negociar os combustíveis com o posto, assim como fazem as outras distribuidoras, inclusive a própria, para os postos que não possuem contrato de exclusividade, deixando de fixá-lo unilateralmente em seu portal, para vendê-lo ao preço corrente (menor preço) que vende na base de carregamento do posto no mesmo dia.
2º) Caso a distribuidora não responda, ou se negue a negociar os preços, então poderá o posto pedir judicialmente com base na lei antitruste e em outras legislações pertinentes, para que o juiz suspenda compulsoriamente a cláusula de exclusividade, ou alternativamente, que a distribuidora passe a vender ao menor preço. Nesse caso, se concedida a liminar, a distribuidora tem dois caminhos a tomar:
a) passa a vender pelo menor preço, mantendo a sua bandeira;
b) se nega a vender pelo menor preço, e então o posto, se autorizado judicialmente, retira todos os sinais visuais da distribuidora, cadastrando-se como bandeira independente (branca) na ANP, até que a tutela seja revogada, ou mantida pela convalidação em sentença.
Importante destacar, que nesses casos, não existe risco de condenação na multa contratual, isto porque, se no julgamento de mérito, que em regra ocorre entre 2 a 3 anos, a liminar for revogada, então o posto voltará a comprar da distribuidora, e se for mantida é porque então o posto foi o vencedor da demanda e ficará livre, podendo inclusive cobra a multa inversa ou pedir repetição dos valores que pagou a maior indevidamente em outra ação própria.
Vale lembra que, com a suspensão da cláusula de exclusividade, o posto deverá retirar o “trade dress” da fornecedora, ou seja, os sinais visuais da bandeira, podendo desde então, comprar de todas as distribuidoras autorizadas pela ANP, inclusive continuar comprando dela pelo melhor preço de mercado, mas agora já descaracterizado de sua marca.
Os tribunais vêm decidindo de forma majoritária, que em situação como esta, e sendo o posto de gasolina considerado de utilidade pública, conforme Lei nº 9.847/1999, regulamentada pelo artigo 2º da Resolução ANP 41/2013, que o revendedor não pode ser discriminado, pelo princípio constitucional da isonomia.
Em regra, as decisões neste sentido vêm amparada no Código Civil, na Lei antitruste e na Constituição Federal, interpretadas pelos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da preservação da empresa e da isonomia. O E. TJ-PR., em duas deciões, catalogadas em nosso banco de jurisprudência, pegas aleatoriamente, uma delas já confirmada pelo STJ decidiu:
“Agravo de Instrumento – ação de rescisão parcial de contrato de aquisição de combustíveis – posto de gasolina com bandeira da distribuidora agravante – tutela parcialmente concedida para determinar a cobrança uniforme do valor do litro em relação à autora, nas mesmas condições dos postos concorrentes e também com exclusividade de venda de produtos da mesma fornecedora – divergências quanto à fixação unilateral do preço dos combustíveis fornecidos – existência de cláusula de venda mínima de galonagem mensal sob pena de multa compensatória – tratamento desigual e disparidade de preços entre os revendedores da mesma bandeira e região que são injustificados nessa fase – igualdade de tratamento da distribuidora para os postos revendedores que elimina a concorrência desleal entre eles – condições específicas do caso concreto com tabelamento previsto em contrato – presença de todos os requisitos do artigo 300 do cpc – verossimilhança, perigo da demora, reversibilidade e resultado útil assegurados nessa fase – decisão mantida até ulterior instrução – recurso conhecido e desprovido. ” (TJ-PR- 0046844-60.2018.8.16.0000).
No mesmo sentido, o tribunal suspendeu a cláusula de exclusividade em um contrato entre o posto de gasolina e a distribuidora, cujo trecho pertinente contido no corpo do v. acórdão é ora transcrito.
O atual Código de Processo Civil, no caso de tutela de urgência, ainda exige que sejam demonstrados elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesse contexto, visualizo, na espécie, a existência de elementos suficientes para convencer da probabilidade do direito do agravante, bem como o perigo na demora, vez que, ao que tudo indica, a agravada vem praticando a venda da gasolina, para postos com a sua bandeira, na mesma localidade, com preços diferenciados, o que violaria o que restou avençado, de que o preço praticado seria o corrente, do dia e da localidade. Não poderia um posto localizado no mesmo município, com a mesma bandeira, vender gasolina, ao consumidor, em valor inferior ao que outro posto compra da mesma distribuidora. Quanto ao periculum in mora, este resta caracterizado com a impossibilidade de praticar preços competitivos, o que diminui a venda dos combustíveis, trazendo prejuízos que, a médio e longo prazo, podem comprometer a saúde financeira da agravante. Certo é, ainda, que a concessão da tutela provisória, nesta oportunidade, não é irreversível sob o ponto de vista jurídico, não encontrando óbice no § 3.º do art. 300 do Código Processo Civil, uma vez que em sendo julgada improcedente a demanda originária, a agravada poderá ser ressarcida de todos os eventuais danos.
Desta forma, restaram demonstrados os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência pretendida pelo agravante, pelo que determino a de “suspensão da eficácia das cláusulas de exclusividade e volumes mínimos dos dois contratos em discussão, autorizando-se a autora, livre de ulteriores sanções contratuais, no exercício regular de direito, a descaracterizar a marca da ré do local e a adquirir combustíveis de outras distribuidoras, até o final da ação;” bem como que “em caso de improcedência do pedido final da demanda, poderá a autora cumprir com o período restante de exclusividade e com o volume remanescente de compra, sem incidência da sanção contratual;”, até ulterior deliberação em sentido contrário.
Comunique-se o Juízo, com urgência, a fim de que tome as medidas necessárias ao fiel cumprimento desta decisão. IV – Intime-se a agravada, na pessoa de seus representantes legais, para responder ao recurso no prazo legal, facultando-lhe a juntada de documentos que entender pertinentes. V – Intimem-se. Curitiba, 03 de outubro de 2018. Desembargador Irajá Romeo Hilgenberg Prestes Mattar Relator.
Enfim, como bem pontuado pela Dra. Cristiane Dani, OAB S.C nº 17.247, e Dr. Guilherme Faustino Fidelis, OAB-PR 5332-PR e OAB-SP 360.025, no Webnário Dicas Jurídicas para a revenda https://www.brasilpostos.com.br/noticias/legislacao-2/webnario-dicas-juridicas-para-a-revenda/, em uma demanda judicial entre distribuidora e posto onde se discute preço, se não for pedido a rescisão do contrato, então não será discutido qualquer tipo de multa contratual.
Ademais, se concedida a tutela para que a distribuidora venda pelo menor preço, ou que o Estado-Juiz suspenda a cláusula de exclusividade, então não haverá o rompimento do contrato, pois, se ao final da demanda o posto perder a ação então voltará a cumprir o volume faltante com a bandeira contratante, se ganhar então apenas tutela se consolidará em favor do posto, nas duas situações aqui elencadas não há que se falar em multa contratual, justamente porque a penalidade não faz parte da ação proposta.
*ANTONIO FIDELIS-OAB-PR 19759, advogado e colunista do Blog do Portal e Academia Brasil Postos.
